L’arrêt du Conseil d’État n° 264.948 du 24 novembre 2025 s’inscrit dans un litige emblématique des tensions entre créativité, droit d’auteur et rigueur des règles de passation des marchés publics. Le décor est celui d’un marché de fournitures passé par procédure ouverte, ayant pour objet la pose d’illuminations urbaines, temporaires et permanentes, destinées à mettre en valeur les rues commerçantes d’une commune wallonne. Derrière les guirlandes et les personnages lumineux se joue pourtant une question juridique centrale : jusqu’où une offre peut-elle rester acceptable lorsqu’elle dépend d’un élément incertain et extérieur à la volonté du soumissionnaire ?
Au cours de l’examen des offres, le pouvoir adjudicateur est interpellé par une proposition singulière. L’un des soumissionnaires évincés propose, pour les illuminations permanentes, des personnages de bandes dessinées clairement identifiables. Une telle proposition soulève immédiatement la question du respect des droits d’auteur et, plus concrètement, de l’intégration du coût de ces droits dans le prix de l’offre. Face à cette ambiguïté, le pouvoir adjudicateur active le mécanisme de clarification et interroge le soumissionnaire concerné sur pied de l’article 66§3 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics.
La réponse se veut rassurante : les démarches auprès des organismes gestionnaires des droits de reproduction sont, selon le soumissionnaire, bel et bien entamées, et les frais afférents aux droits d’auteur seront intégralement à sa charge dès l’attribution du marché. En filigrane, toutefois, subsiste une incertitude : au moment du dépôt de l’offre, aucune autorisation n’est encore acquise, et la réalisation même de la prestation dépend d’une décision externe et aléatoire.
Saisi du recours, le Conseil d’État est invité à se prononcer sur l’application de l’article 76, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, et plus précisément sur l’existence d’une irrégularité substantielle. Le soumissionnaire évincé ne nie pas l’existence d’une incertitude liée à l’obtention des droits d’auteur, mais il tente d’en neutraliser la portée. Selon lui, son engagement n’est pas incertain dès lors qu’il a prévu une solution alternative : en cas de refus d’autorisation, les personnages de bandes dessinées seraient remplacés par un autre visuel.
Le juge administratif examine avec minutie la motivation formelle de la décision d’éviction et les pièces du dossier. Il constate que l’offre de base est particulièrement détaillée : elle repose sur onze cartes postales représentant les personnages de bandes dessinées, chacune accompagnée de fiches techniques précises. L’« alternative » invoquée, en revanche, se résume à un visuel minimaliste composé de deux points d’exclamation dans un phylactère, sans aucune fiche technique, sans description concrète et sans indication permettant d’en apprécier la portée réelle.
Cette dissymétrie est décisive. Le Conseil d’État considère que l’alternative proposée ne constitue pas une véritable solution équivalente, mais un simple palliatif vague, incapable de lever l’incertitude qui pèse sur la prestation effectivement offerte. En réalité, l’offre présente plusieurs scénarios possibles, tous dépendants d’une condition externe à l’offre elle-même : l’obtention ou non des droits d’auteur. Cette configuration introduit une incertitude fondamentale quant au contenu exact de l’engagement du soumissionnaire.
Dans un tel contexte, le pouvoir adjudicateur se trouve dans l’impossibilité de déterminer quelle version du projet doit être analysée et comparée aux offres concurrentes. Cette difficulté est aggravée par une donnée essentielle du cahier spécial des charges : les variantes sont expressément interdites pour les postes concernés. Or, la coexistence d’une offre de base et d’une pseudo-alternative revient, en pratique, à introduire une variante non autorisée.
En cumulant l’ensemble de ces éléments, le Conseil d’État conclut que le pouvoir adjudicateur n’a pas commis d’erreur d’appréciation. Il valide la qualification d’irrégularité substantielle au sens de l’article 76, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017. L’arrêt n° 264.948 du 24 novembre 2025 rappelle ainsi avec force qu’une offre doit être ferme, claire et complète au moment de son dépôt, et qu’aucune créativité, aussi séduisante soit-elle, ne peut prospérer lorsqu’elle repose sur une incertitude structurelle incompatible avec l’égalité de traitement et la comparabilité des offres.
