Les marchés publics de faible montant : l'importance centrale de l'estimation

Tout le régime des marchés publics de faible montant repose sur une clé de voûte : l’estimation du marché.

C’est cette estimation qui détermine si le pouvoir adjudicateur peut bénéficier de la « déformalisation » prévue par l’article 92 de la loi. Une estimation inférieure à 30 000 euros hors TVA ouvre la porte au régime des marchés de faible montant. Une estimation égale ou supérieure à ce seuil impose le recours à une autre procédure.

Il est donc essentiel de comprendre que l’estimation n’est pas un exercice secondaire ou approximatif. Elle conditionne la légalité même de la procédure choisie.

Dans l’exemple des armoires de la bibliothèque communale (voir Les marchés publics de faible montant : définition et contours), l’estimation suppose que la commune ait préalablement défini son besoin. Combien d’armoires sont nécessaires ? Quelles dimensions ? Quelle capacité de charge ? Quelles garanties ? Autant de questions qui ne relèvent pas du formalisme juridique, mais du bon sens administratif.

Sans une définition claire du besoin, il est impossible d’estimer correctement le montant du marché. Et sans estimation fiable, il est impossible de déterminer le régime juridique applicable.

Ce principe vaut pleinement pour les marchés de faible montant. Le fait qu’ils soient déformalisés ne dispense en rien le pouvoir adjudicateur de ce travail préalable. Au contraire, il le rend encore plus crucial.

L'interdiction du saucissonnage et des artifices

La tentation peut exister, dans la pratique, de jouer avec les seuils. Scinder une commande en plusieurs petites commandes, étaler artificiellement les achats, ou sous-estimer volontairement un besoin pour rester sous le seuil des 30 000 euros hors TVA sont des pratiques connues.

Elles sont aussi clairement interdites.

L’article 7 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques interdit expressément de choisir une méthode de calcul de la valeur estimée d’un marché dans l’intention de le soustraire aux règles de publicité ou de mise en concurrence.

Ce principe s’applique pleinement aux marchés de faible montant. On ne peut pas découper artificiellement un besoin homogène en plusieurs marchés distincts dans le seul but de bénéficier du régime déformalisé.

Cela ne signifie pas que toute division est prohibée. Des divisions objectivement justifiées sont parfaitement admissibles. Tout est affaire d’analyse du besoin. Est-il homogène ? Répond-il à une même finalité ? S’inscrit-il dans une même opération ? Ou, au contraire, s’agit-il de besoins distincts, indépendants, justifiant des marchés séparés ?

Dans l’exemple des armoires, la question pourrait se poser si la commune devait équiper à la fois la bibliothèque, un musée communal et un centre culturel. Si les besoins sont techniquement et fonctionnellement différents, des marchés distincts peuvent se justifier. Mais si l’on répond au même besoin, au même endroit, pour la même fonction, la globalisation s’impose.

Le caractère estimatif et l'appréciation a posteriori 

Une difficulté fréquente tient au décalage entre l’estimation initiale et les offres reçues. Il n’est pas rare que les offres dépassent le montant estimé, parfois de manière significative.

Il faut rappeler avec force que le critère déterminant reste l’estimation réalisée avant le lancement de la procédure. Le dépassement a posteriori de cette estimation ne signifie pas automatiquement qu’une erreur a été commise.

Tout est question d’appréciation. Si toutes les offres reçues dépassent très largement l’estimation, cela peut révéler une sous-estimation manifeste du besoin. En revanche, si certaines offres restent dans la fourchette estimée et d’autres non, il n’y a pas nécessairement de problème.

Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de démontrer que son estimation était raisonnable au moment où elle a été faite. Même s’il n’est pas tenu de la motiver formellement dans les documents du marché, il doit conserver dans son dossier administratif les éléments justificatifs nécessaires.

Les ajustements ultérieurs et leurs limites

La vie administrative n’est pas figée. Il arrive fréquemment qu’après l’attribution d’un marché de faible montant, un besoin complémentaire apparaisse. Dans notre exemple, la commune pourrait se rendre compte, quelques mois après l’installation des armoires, qu’il en manque finalement deux.

La question se pose alors de savoir comment procéder.

Si le montant complémentaire reste inférieur au seuil de 30 000 euros hors TVA et que le besoin est objectivement distinct, un nouveau marché de faible montant peut être envisagé. En revanche, si l’on dépasse ce seuil ou si l’on se trouve clairement dans la continuité d’un besoin initial mal estimé, la situation devient plus délicate.

La doctrine n’est pas unanime sur ce point. Certains estiment qu’il est interdit de dépasser le seuil par des commandes successives liées à un même besoin. D’autres envisagent la possibilité de modifications contractuelles, d’avenants de droit commun ou de mécanismes inspirés des règles générales d’exécution, à condition que celles-ci aient été prévues.

Ce qui est certain, c’est que ces situations doivent être abordées avec prudence. Elles illustrent parfaitement la tension permanente entre souplesse et rigueur qui caractérise les marchés publics de faible montant.

La phase de préparation et la prospection du marché

Enfin, il convient de rappeler que le pouvoir adjudicateur peut, avant de passer un marché de faible montant, mener une phase de préparation et de prospection. Il peut prendre contact avec des opérateurs économiques, se renseigner sur les prix pratiqués, explorer les solutions techniques disponibles.

Cette phase est parfaitement légitime, à condition que le cadre soit clair. Les opérateurs économiques doivent comprendre qu’il ne s’agit pas encore d’un marché public, mais d’une phase préparatoire. Toute ambiguïté à ce stade pourrait créer des malentendus, voire des contestations ultérieures.

Dans un régime aussi déformalisé que celui des marchés publics de faible montant, la clarté des intentions et la transparence des démarches sont des garanties essentielles de régularité.