Le point de départ : dépenser un euro public n'est jamais un acte anodin
Dans la pratique quotidienne des pouvoirs adjudicateurs, certaines dépenses paraissent presque anodines.
Ce caractère anodin justifie-t-il de faire fi des principes de concurrence, d’égalité, de transparence ? Autrement dit, l’application de ces principes est-elle conditionnée par l’enjeu financier ?
Ou, à l’inverse, sans verser dans le rigorisme juridique, ne peut-on considérer que la bonne gestion d’un marché – même déformalisée - commence dès l’achat d’une machine à café ou d’une échelle ?
Acheter quelques fournitures, commander du matériel, remplacer un équipement défectueux, compléter un aménagement existant : ces actes font partie de la vie quotidienne d’une administration. Ils sont fréquents, parfois urgents, souvent modestes dans leur montant. Et pourtant, dès le premier euro dépensé, ces actes ne sont jamais juridiquement neutres.
La première idée qu’il convient d’ancrer fermement est simple, mais fondamentale : il n’existe pas, en droit des marchés publics, de zone grise en dessous de laquelle la législation ne s’appliquerait pas. Que l’on parle d’un marché de 2 000 euros ou de 2 millions d’euros, il s’agit toujours d’un marché public. La différence ne se situe pas dans l’existence ou non d’un cadre juridique, mais dans l’intensité des contraintes qui s’y attachent.
La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics repose sur cette logique. Elle ne conditionne pas son application à un seuil minimal. Elle part du principe que toute dépense publique, quelle que soit son importance financière, doit être encadrée, parce qu’elle met en jeu des fonds publics, l’égalité d’accès des opérateurs économiques et la bonne gestion des deniers publics.
Cela ne signifie évidemment pas que le pouvoir adjudicateur doive traiter un marché de 3 000 euros comme un marché de 350 000 euros. Ce serait irréaliste, inefficace et contre-productif. Le législateur l’a bien compris. C’est précisément pour cette raison qu’il a prévu des mécanismes de « déformalisation » progressive, adaptés aux montants en jeu. Plus le marché est important financièrement, plus les exigences procédurales et administratives augmentent. Inversement, plus le marché est modeste, plus le cadre est assoupli.
Mais cet assouplissement ne signifie jamais une disparition totale des règles. Et c’est là que se situe toute la difficulté des marchés publics de faible montant : ils donnent de l’air, mais pas carte blanche.
L'exemple concret : des armoires pour la bibliothèque communale
Pour comprendre ce que recouvrent réellement les marchés publics de faible montant, il est utile de partir d’un cas concret, volontairement simple, mais parfaitement représentatif de la pratique quotidienne d’une commune wallonne.
Imaginons une bibliothèque communale qui souhaite améliorer ses espaces de rangement. Les rayonnages existants sont saturés, certains ouvrages sont entreposés de manière peu orthodoxe, et le personnel demande l’acquisition de nouvelles armoires adaptées. Après réflexion, le service compétent estime le besoin à une série de cinq armoires de rangement, aux dimensions précises, capables de supporter un certain poids, avec des exigences minimales en matière de solidité et de garantie.
Le montant estimé de cette dépense s’élève à 20 000 euros hors TVA.
Instinctivement, beaucoup de praticiens qualifieront cette dépense de « petite ». Et ils auront raison sur le plan budgétaire. Mais juridiquement, cette dépense est tout sauf anodine. Elle constitue un marché public à part entière.
Pourquoi ? Parce que tous les éléments constitutifs d’un marché public sont réunis. Il s’agit d’un contrat conclu entre deux acteurs : d’une part, un pouvoir adjudicateur, en l’occurrence la commune, et d’autre part, un opérateur économique/fournisseur qui deviendra attributaire du marché. Ce contrat est conclu à titre onéreux, puisque la commune versera une somme d’argent en contrepartie de la prestation. Enfin, il porte sur une prestation bien définie : ici, la fourniture d’armoires de rangement.
Que le montant soit de 20 000 euros ou de 200 000 euros ne change rien à cette qualification. Dans les deux cas, on est en présence d’un marché public.
Cet exemple permet de poser immédiatement un cadre clair : les marchés publics de faible montant ne sont pas une catégorie à part, détachée du droit des marchés publics. Ils en sont une déclinaison spécifique, adaptée à des montants limités, mais pleinement intégrée dans le système général.
La définition légale du marché public de faible montant
La loi du 17 juin 2016 définit explicitement en son article 92 ce que l’on entend par marché public de faible montant : est considéré comme marché public de faible montant tout marché dont le montant estimé est inférieur à 30 000 euros hors TVA. Auparavant, ce seuil était fixé à 8 500 euros HTVA ; le seuil a donc été sensiblement augmenté.
Deux éléments méritent une attention particulière.
D’une part, le critère déterminant est celui du montant estimé. Ce n’est pas le montant finalement payé, ni le montant de l’offre retenue, mais bien l’estimation réalisée en amont par le pouvoir adjudicateur.
D’autre part, le seuil s’apprécie hors TVA, ce qui est loin d’être anecdotique dans la pratique.
Le fait que le législateur ait consacré un chapitre spécifique de la loi à ces marchés de faible montant montre qu’il n’a pas voulu se contenter d’une simple tolérance ou d’un régime implicite. Il a clairement entendu organiser un régime particulier, avec ses propres règles, ses propres marges de manœuvre, mais aussi ses propres limites.
La doctrine s’interroge parfois sur la qualification exacte de ce régime. S’agit-il d’un mode de passation autonome ? D’une procédure sui generis ? Ou d’une forme particulière de procédure négociée sans publication préalable ? Les réponses varient, et les débats théoriques existent.
Dans la pratique quotidienne des pouvoirs adjudicateurs, cette discussion est cependant secondaire. Ce qui importe réellement, ce n’est pas de savoir dans quelle catégorie théorique ranger le marché de faible montant, mais bien de comprendre concrètement ce que ce régime permet et ce qu’il interdit.
Un régime déformalisé mais pas dérégulé
L’une des caractéristiques les plus frappantes des marchés publics de faible montant est leur degré élevé de « déformalisation ». En théorie, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de rédiger un cahier spécial des charges, ni de solliciter plusieurs offres, ni de définir des critères d’attribution formalisés.
Comparé aux procédures négociées sans publication préalable applicables aux marchés égaux ou supérieurs à 30 000 euros hors TVA, le contraste est net. Là où ces dernières imposent un minimum de structure, de justification et de traçabilité, le marché de faible montant offre une liberté considérable.
C’est précisément cette liberté qui le rend attractif dans la pratique. Elle permet d’agir rapidement, de répondre efficacement à un besoin ponctuel, de limiter la charge administrative, et d’éviter une lourdeur disproportionnée par rapport à l’enjeu financier.
Mais cette liberté est aussi une source de danger. Car une fois le principe de la « déformalisation » posé, la tentation est grande de considérer que tout est permis. Or, ce serait une erreur majeure.
Les marchés publics de faible montant restent soumis aux principes fondamentaux de la loi du 17 juin 2016 : égalité de traitement, non-discrimination, transparence, proportionnalité. Ces principes ne disparaissent jamais. Ils constituent le socle intangible du droit des marchés publics, quel que soit le montant du marché.
La difficulté n’est donc pas tant de connaître les avantages du régime que de maîtriser les contraintes qui subsistent. À chaque liberté accordée par le législateur correspond une responsabilité accrue du pouvoir adjudicateur. Plus la procédure est souple, plus l’exigence de rigueur intellectuelle et administrative est élevée.
