Le mandat de protection extrajudiciaire en bref

Depuis le 1er septembre 2014, le régime de l’incapacité a été révisé pour privilégier la protection extrajudiciaire, réduisant le recours à la protection judiciaire à un rôle subsidiaire et limité au strict nécessaire. La protection extrajudiciaire se concrétise par un mandat, permettant de désigner une personne de confiance (le mandataire) pour représenter quelqu'un dans les actes de gestion et d’administration de tout ou partie de ses biens, soit immédiatement, soit à un moment ultérieur, lorsque cela devient nécessaire. Ce mandat permet de déterminer à l'avance la manière dont le patrimoine sera géré en cas d'incapacité due à l'âge ou à l'état de santé.

Depuis le 1er mars 2019, le mandat extrajudiciaire peut également couvrir des actes de représentation relatifs aux personnes, en plus des actes de gestion des biens. La capacité demeure la règle générale, l’incapacité étant l’exception.

La personne protégée est associée au processus en fonction de ses facultés.

La protection extrajudiciaire prend la forme d’un mandat, où une personne, encore capable, désigne un mandataire pour accomplir certains actes en son nom et pour son compte.

Le mandat extra-judiciaire, aussi appelé protection extra-judiciaire, est un contrat permettant d’anticiper une éventuelle incapacité future. Ce document organise la protection à venir pour le cas où une personne ne serait plus capable d'exprimer ses choix ou de prendre des décisions. Dans ce mandat, la personne (le mandant) désigne un représentant (le mandataire) pour gérer ses biens et/ou sa personne. Le mandant doit être encore capable au moment de la rédaction du mandat.

La protection extrajudiciaire se met en place sans l’intervention du juge de paix. Cependant, le juge de paix peut intervenir dans l’organisation de cette protection en cas de discussions entre le mandataire et des tiers comme la banque ou le notaire, ou s’il y a un doute sur l’entrée en vigueur du mandat extrajudiciaire. Son intervention se fait donc en dernier recours.

Le mandat peut être rédigé par le mandant lui-même ou avec l’aide d’un notaire. Dans certains cas, l'intervention d'un notaire est nécessaire, par exemple si le mandat prévoit une donation ou la vente d’un immeuble.

Il doit inclure :

• Le nom et les coordonnées du mandant.
• Le nom et les coordonnées du mandataire, qui peut être un membre de la famille, un ami ou une personne de confiance.
• Les pouvoirs accordés au mandataire concernant la personne du mandant (par exemple, choisir la résidence, exercer les droits du patient).
• Les biens du mandant (par exemple, payer les factures, gérer les comptes bancaires, remplir la déclaration fiscale).

Il peut également contenir :

• Les modalités de mise en œuvre du mandat, souvent déclenchées par une incapacité constatée par deux certificats médicaux.
• Des instructions spécifiques sur la gestion des biens (vente, location, donation) et des aspects personnels (organisation d’un déménagement ou choix d’une maison de repos).
• La désignation d’une personne de confiance qui veillera à sauvegarder les intérêts du mandant et exercera une surveillance complémentaire sur le mandataire.

Depuis le 1er janvier 2024, l'honoraire du notaire pour la rédaction d'un mandat de protection extrajudiciaire est de 211 euros, montant qui passe à 320 euros si deux mandataires sont présents. En plus de l’honoraire, il faut considérer d'autres frais annexes tels que les droits d'enregistrement, le droit d'écriture, les frais liés à l'inscription au CRL (Registre central des contrats de mandat) et éventuellement au CRV (Registre central des déclarations relatives à la désignation d’un administrateur ou d’une personne de confiance).

Le mandat doit être enregistré dans le registre central des contrats de mandats, géré par la Fédération des notaires. L’enregistrement coûte 18,15 EUR TVAC. Si le mandat est rédigé avec un notaire, celui-ci s’occupe de l’enregistrement. Sinon, il peut être déposé au greffe du juge de paix de la résidence du mandant, où le greffier se charge de l’enregistrement.

La date de début de l'exercice du mandat extrajudiciaire dépend des dispositions prévues dans le mandat. En général, le mandataire commence à exercer son rôle lorsque le mandant devient incapable. Il est possible de préciser dans le mandat les modalités de constatation de cette incapacité, par exemple, en exigeant deux certificats médicaux. Il est également possible de stipuler que le mandat prenne effet immédiatement, même si le mandant est encore capable.

Il est important de noter que même lorsque le mandat est en cours d'exécution, il ne protège pas le mandant contre ses propres actes ni contre les abus de tiers. Par exemple, si le mandant signe un contrat avec une société, le mandataire ne peut pas faire annuler ce contrat en se basant uniquement sur l’incapacité du mandant et le contrat de mandat.

Le mandat extrajudiciaire peut être modifié ou révoqué tant que le mandant est encore capable d’exprimer sa volonté. Le mandataire a également la possibilité de mettre fin à sa mission.

En cas de modification ou de révocation du mandat, il convient :

• D’informer le notaire si le mandat a été rédigé avec son aide.
• D’informer le greffe du juge de paix de la résidence du mandant si le mandat n'a pas été rédigé par un notaire.

Le notaire ou le greffier doit enregistrer ces modifications dans le registre central des contrats de mandats, géré par la Fédération des notaires.

Le mandat prend également fin dans les cas suivants :

• Le mandant retrouve sa capacité.
• Le mandant décède.
• Le mandataire décède et aucun mandataire remplaçant n'a été prévu.

Le mandant, le mandataire ou toute personne ayant un intérêt peut à tout moment demander au juge de paix de vérifier la situation du mandant. Le juge de paix s'assure que le mandataire exécute correctement le mandat et que ses actions sont bien dans l'intérêt du mandant.

Si le juge de paix constate que le mandat ne constitue pas la meilleure protection pour le mandant, il peut transformer le mandat en une mesure d'administration des biens et/ou de la personne. Dans ce cas, le juge désigne un administrateur qui reprendra la gestion sous son contrôle.

En cas de non-rédaction d'un mandat extrajudiciaire, il est possible de faire une déclaration de préférence. Cette déclaration indique la personne préférée pour être désignée par le juge comme administrateur des biens et/ou de la personne, ou comme personne de confiance, en cas de mise sous administration.

La déclaration de préférence peut être effectuée chez un notaire ou au greffe du juge de paix du lieu de résidence. Elle est ensuite enregistrée dans le registre central des déclarations pour un coût de 18,50 EUR. Cette déclaration n’est pas contraignante pour le juge.

Si le juge de paix doit décider de mettre sous administration, la préférence sera prise en compte, mais une autre personne peut être désignée si cela est estimé dans l’intérêt de la personne concernée. De plus, la personne désignée doit accepter sa mission.

La déclaration de préférence peut être modifiée ou révoquée à tout moment.

Les objectifs du mandat extrajudiciaire visent à favoriser l’autonomie et l’autodétermination tout en prévenant les abus. Le contrat doit être clair et précis pour restreindre la liberté du mandataire et respecter la volonté du mandant, anticipant ainsi les conflits potentiels.

Il est recommandé d’élaborer des contrats sur mesure, tenant compte des spécificités de chaque situation et des relations familiales.

Il est crucial de prévoir :

1. Le choix du mandataire : souvent le conjoint ou les enfants, avec possibilité d’agir séparément pour certains actes.

La désignation de plusieurs mandataires, bien que bien intentionnée, peut engendrer des conflits. Il est donc crucial de réfléchir au choix des mandataires et aux règles de fonctionnement du mandat pour éviter des conflits et une judiciarisation excessive.

2. La reddition de comptes : détailler la forme, la teneur, la périodicité, et le degré d’étayement des comptes.

Lorsque l’on confère un mandat extrajudiciaire, il est crucial de prévoir les comptes à rendre par le mandataire. L’article 490, alinéa 3 du Code civil permet d'inclure des principes que le mandataire doit respecter, et l’article 490/2 exige une concertation régulière avec le mandant et les personnes désignées. Cependant, sans mandant lucide ni personnes désignées, le mandataire agit librement, ce qui nécessite un contrôle organisé dans le contrat.

Le mandant peut être rassuré par l’existence de la procédure de « sonnette d’alarme » (article 490/2, § 2 du Code civil), permettant au juge de paix de vérifier la protection des intérêts du mandant. Cette procédure peut être activée par tout tiers préoccupé par l'exécution du mandat, incluant potentiellement des proches ou des institutions comme les maisons de repos.

3. La rémunération du mandataire : préciser les principes de calcul et les modalités de rémunération pour éviter les conflits d’intérêts.

Bien que souvent non rémunéré, le mandat peut prévoir une rémunération pour éviter des conflits postérieurs, surtout après le décès du mandant. En absence de rémunération prévue, des conflits peuvent surgir concernant les frais et les indemnités de gestion réclamées par le mandataire.

En somme, anticiper et prévoir toutes les éventualités permet de prévenir les complications futures et d’assurer une gestion sereine et respectueuse de la volonté du mandant.